p.1Dans ce numéro, j’initie une nouvelle rubrique, juridique, que j’ai intitulée MAGNUM PRAETORIUM. Il s’agit ici de vous parler de l’actualité du prétoire en matière de vente subordonnée. Elle est basée sur le travail que j’effectue au sein de la section pilotage du groupe de travail Racketiciel de l’AFUL.

p.2Ce groupe de travail est chargé de réfléchir à la stratégie juridique globale des procès initiés par les consommateurs eux-mêmes en vue de se faire rembourser les systèmes d’exploitation Windows que l’on nous impose, par exemple lors de l’achat d’un ordinateur portable.

p.3Il faut le savoir, la licence d’utilisation du Système d’Exploitation (SE) Windows prévoit la possibilité pour le consommateur de se faire rembourser le SE s’il ne souhaite pas l’utiliser.

p.4Mais, pour y parvenir, les consommateurs sont soumis à des procédures contraignantes, longues et abusives, qui aboutissent dans tous les cas à un simple dédommagement forfaitaire selon un barème fixé unilatéralement par le constructeur, et non à un remboursement comme l’exige le Contrat de Licence Utilisateur Final (dit CLUF). Ils s’adressent donc aux tribunaux pour obtenir gain de cause.

p.5Dans ce numéro, je vous commenterai une décision très importante : un arrêt rendu le 23 avril 2009 par la Cour de Justice des Communautés Européennes, qui a une influence importante dans notre droit français.

p.6Vous pouvez retrouver les commentaires de ces décisions, ainsi que d’autres sur la page des commentaires de jurisprudence du site du groupe de travail AFUL-Racketiciel.

p.8Dans les procès initiés par les consommateurs depuis plusieurs années, l’un des arguments phares qui avait été invoqué était le recours à l’article L. 122-1 du Code de la consommation qui, en substance, prohibe ce qu’on appelle la vente subordonnée et interdit donc de subordonner la vente d’un ordinateur à celle d’un système d’exploitation.

p.9Le 23 avril 2009, la première Chambre de la Cour de Justice des Communautés Européennes a rendu un arrêt important, qui a une influence directe sur notre droit français et qui devait trancher la validité de l’interdiction de principe des offres conjointes posée par la loi Belge, au regard du droit européen qui prime celui des états membres. Cette prohibition des offres conjointes en droit Belge est relativement comparable à la prohibition des ventes subordonnées de notre article L. 122-1 du Code de la consommation et c’est la raison pour laquelle l’influence de cet arrêt est capitale.

p.10Certains commentateurs ont estimé que cet arrêt signait l’arrêt de mort de l’interdiction des ventes subordonnées (dites également ventes liées). Décryptage de la décision.

p.11Au cours de deux litiges différents se déroulant devant des juridictions nationales Belges, des plaideurs ont formé une demande de renvoi préjudiciel. Cette procédure, autorisée par l’article 234 CE, consiste à saisir la Cour de justice des communautés Européennes (CJCE) d’une demande d’interprétation de la conformité du droit national au droit communautaire. En effet, en vertu du principe dit de la « hiérarchie des normes » le droit européen prime sur le droit national.

p.12En l’espèce, la question soumise à la CJCE portait sur l’interprétation de l’article 49 CE et de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

p.13La directive 2005/29/CE établit une interdiction générale unique des pratiques commerciales déloyales de nature à altérer le comportement économique des consommateurs. Elle énumère donc, en son annexe I, une liste exhautive de 31 pratiques qui sont réputées déloyales en toutes circonstances (comme en droit français pour les 12 clauses de l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui sont réputées abusives en tout état de cause). Ainsi, en dehors de ces cas limitativement prévus, la pratique commerciale déloyale querellée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas au regard des articles 5 à 9 de la directive (et pour être précis, au regard des articles 6 et 7 ou 8 et 9 définissant les pratiques commerciales trompeuses ou agressives, puis, et à défaut d’application des articles précités, au regard de l’article 5, 2° de la directive).

p.14Deux affaires étaient examinées (voir l’Arrêt du 23 avril)

p.15Dans la première (20e considérant), et en substance, TOTAL BELGIUM offrait aux consommateurs détenteurs d’une carte club trois semaines gratuites d’assistance au dépannage à certaines conditions de plein de carburant. Une société Belge spécialisée dans le dépannage, a considéré que cette pratique commerciale constituait une offre conjointe prohibée par l’article 54 de la loi de 1991 de la réglementation nationale Belge et demandé en justice que cette pratique cesse. C’est dans ces conditions qu’un renvoi préjudiciel devant la CJCE a été demandé et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente.

p.17La question à trancher pour la CJCE est reprise dans le 22e considérant de l’arrêt : La directive […] s’oppose-t-elle à une disposition nationale telle que celle de l’article 54 de la loi [de 1991] qui – réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi – interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur, y compris l’offre conjointe d’un produit que le consommateur doit acheter et d’un service gratuit, dont l’acquisition est liée à l’achat de ce produit […] ?

p.18Dans la seconde affaire (23e considérant), une société exploitant un magasin de lingerie en Belgique a demandé que cesse, sur le fondement de l’article 54 de la loi de 1991 précitée, la pratique commerciale d’une société éditrice de périodiques qui avait publié un numéro accompagné d’un carnet donnant droit à des remises sur des produits vendus dans certains magasins de lingerie flamande. La question a là encore été portée devant la Cour et le tribunal Belge a sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir.

p.19La question à trancher est reprise dans le 26e considérant de l’arrêt : L’article 49 CE, relatif à la libre prestation des services et la directive […] s’opposent-ils à une disposition nationale telle que l’article 54 de la loi [de 1991] qui - réserve faite des cas énumérés limitativement dans la loi - interdit toute offre conjointe d’un vendeur à un consommateur dans le cadre de laquelle l’acquisisiton gratuite ou non de produits, services, avantages ou titres avec lesquels on peut les obtenir est liée à l’acquisition d’autres produits ou services, même identiques […] ?.

p.20La directive européenne fait-elle obstacle à la réglementation nationale d’un état qui pose une interdiction de principe, à quelques exceptions près prévues par le texte et sans tenir compte des circonstances de l’espèce, d’une pratique commerciale déterminée ?

p.21En substance, la Cour rappelle d’abord que les gouvernements des États membres ne peuvent pas adopter des mesures nationales plus restrictives que celles définies par la directive, même s’il s’agit d’assurer un degré de protection plus important pour les consommateurs.

p.22Elle rappelle ensuite que l’annexe I de la directive énumère de façon exhaustive les 31 pratiques qui, seules, sont déclarées déloyales "en toutes circonstances", et que faute d’en faire partie, la pratique déloyale concernée doit faire l’objet d’un examen au cas par cas à la lumière des articles 5 à 9 de la directive.

p.23En l’espèce, les "offres conjointes" en droit national Belge ne faisaient pas partie des 31 pratiques prévues à l’annexe 1 de la directive. Dès lors, la directive s’oppose à la réglementation Belge qui prohibe cette pratique indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des articles 5 et 9 de la directive, et ce même si cette réglementation prévoit des exceptions assouplissant cette prohibition, la Cour considérant que ces exceptions ne pouvaient en aucun cas se substituer à l’analyse qui doit être faite au regard des articles 5 à 9 (considérants 61 à 67).

p.24Il ne faut pas en déduire hâtivement que les offres conjointes sont systématiquement prohibées et faire le pendant avec l’article L. 122-1 de notre Code de la consommation qui interdit le refus de vente (sauf motif légitime) et la subordination de vente. Notons toutefois que les décisions les plus récentes en la matière n’augurent pas d’un avenir radieux en l’état de notre législation actuelle (cf. notamment : CA Paris, 5e ch., 14 mai 2009, n° 09/03660, Aff. Orange Sports contre Free et SFR dont la presse s’est fait l’écho). Il semble donc prématuré de tirer la conséquence que la vente subordonnée de l’article L. 122-1 du Code de la consommation est interdite par le droit communautaire.

p.25En effet et en l’état, ce qui est prohibé, c’est l’adoption par un état d’une réglementation nationale plus restrictive que la directive ; en l’espèce, une réglementation nationale prohibant une pratique commerciale au regard de critères exclusivement nationaux, lorsque cette pratique ne figure pas sur la liste exhautive des 31 pratiques commerciales prohibées en tout état de cause (de l’annexe I de la directive) et que ces critères nationaux sont plus restrictifs que ceux posés par les articles 5 à 9 de la directive, quand bien même le texte national prévoirait des exceptions assouplissant la prohibition qu’il pose.

p.26Cependant, il est vrai que l’article L. 122-1 pose une interdiction de principe et que, sur ce critère, la CJCE pourrait estimer que les prohibitions qu’il pose sont contraires au droit communautaire. Mais, rien n’interdit un plaideur de se prévaloir de la réglementation européenne pour faire juger que la pratique commerciale en cause n’est pas conforme aux exigences posées par les textes communautaires.

p.27Un exemple : l’article 6 de la directive, intitulé "Actions trompeuses", dispose que :

p.28« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement:

p.30b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations, le mode et la date de fabrication ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l’usage, son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de son utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur le produit;

p.31c) l’étendue des engagements du professionnel, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect;

p.32d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix;"

p.33Nous voyons dans ces critères, de quoi sanctionner les pratiques commerciales des construteurs d’ordinateurs portables et il ne s’agit pas du seul article susceptible de faire craindre des condamnations aux constructeurs récalcitrants. Il y a notamment l’article 7 de la directive pour les pratiques commerciales trompeuses, ou encore la pratique commerciale trompeuse n° 29 de l’annexe I de la directive (la liste "noire").

p.34Enfin, il faut ajouter que la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 (PDF ici) ainsi que la loi de modernisation de l’économie (LME) n° 2008-776 du 4 août 2008 (PDF ici) transposent, la « liste noire » de l’annexe I (page 14) de la Directive n° 2005/29/CE qui comprend 23 pratiques commerciales trompeuses et 8 pratiques commerciales agressives, notamment aux articles L. 121-1 à L. 121-7 et L. 122-11 à L. 122-15 du Code de la consommation. On trouve dans ces textes quelques pépites, notamment dans l’article L. 122-11-1, 6° dudit Code, qui répute agressive la pratique commerciale ayant pour objet : "D’exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés […]"

p.35Il y a donc encore matière à lutter contre les pratiques abusives imposées par les constructeurs en direction des consommateurs, liées à la vente subordonnée matériel-logiciels!